Il Tar accoglie il ricorso della Farmacia Ceccotti contro il Comune di Badolato

Il Tar accoglie il ricorso della Farmacia Ceccotti contro il Comune di Badolato e condanna l’Ente alle spese di lite. La professionista, titolare della farmacia, aveva presentato ricorso contro l’Asp, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Catanzaro, non costituito in giudizio; Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani; il  Comune di Badolato,  nei confronti di Pasquale Carella e con l’intervento di Cittadinanzattiva Tdm Calabria Onlus.

La cronistoria.

Ceccotti è titolare di una farmacia nel centro storico del Comune di Badolato (o Badolato Superiore). All’interno dello stesso Comune, ma nella Frazione Marina, si trova altra farmacia, di titolarità del dott. Pasquale Carella. In passato, poiché la zona di insistenza della farmacia della ricorrente comprendeva l’intero territorio comunale (ciò in base alla determina comunale n. 583 del 23.12.2011), la dott.ssa Ceccotti aveva più volte richiesto – senza successo – l’autorizzazione al trasferimento della farmacia alla Frazione Marina, stante il progressivo spopolamento del centro storico. Con determina n. 11 del 24.1.2018, il Comune di Badolato ha riperimetrato le zone di competenza delle farmacie limitando quella intestata dalla ricorrente al territorio comunale ma con eccezione della Frazione Marina, che è rimasta assegnata al dott. Carella.Tale provvedimento è stato annullato da questo T.A.R. con la sentenza n. 1069/2018, che l’ha ritenuto viziato per eccesso di potere, sub specie illogicità manifesta e irragionevolezza, atteso che l’amministrazione non aveva tenuto in considerazione la rilevante differenza di popolazione residente nelle due zone, pari a 341 abitanti in Badolato Superiore e a 2.633 abitanti nella Frazione Marina. La sentenza è stata appellata dal controinteressato dott. Carella, senza domanda di sospensione degli effetti, sicché essa è oggi pienamente esecutiva. Successivamente, la dott.ssa Ceccotti ha presentato nuova istanza di trasferimento della farmacia, rigettata con determinazione n. 21 del 25.2.2019 stante la pendenza di un nuovo procedimento di riperimetrazione delle zone, avviato in esecuzione della sentenza n. 1069/2018. Con delibera comunale n. 36 del 27.3.2019, il Comune ha provveduto alla riperimetrazione, confermando l’assegnazione alla dott.ssa Ceccotti di “tutto il territorio comunale ad eccezione della Fraz. Marina” e al dott. Carella della Frazione Marina, la cui estensione è stata però leggermente ridotta rispetto a quanto stabilito con l’annullata determina n. 11/2018, mediante abbassamento di circa 400 m del confine sud della zona assegnata alla ricorrente.

Tali ultimi provvedimenti sono stati gravati in ottemperanza dalla ricorrente per violazione/elusione della sentenza n. 1069/2018. Con sentenza n. 951/2019, questo T.A.R., rilevando la permanenza di uno spazio di discrezionalità amministrativa nella suddivisione delle zone farmaceutiche, ha rigettato le domande in ottemperanza e ne ha disposto la conversione in domande di legittimità ex art. 32, comma 2, cod. proc. amm. La dott.ssa Ceccotti ha pertanto riassunto il giudizio, domandando l’annullamento – previa sospensione cautelare – della determinazione dirigenziale n. 21/2019 e della delibera comunale n. 36/2019 innanzi enunciate, adducendo i vizi di violazione ed errata applicazione della direttiva regionale 2.8.2017, come integrata con nota dipartimentale del 24.8.2017; eccesso di potere sotto plurimi profili; violazione ed errata applicazione dell’art. 2 l. 475/1968 ed eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, sviamento della causa tipica. Nelle more del deposito dell’atto di riassuntivo, la giunta comunale ha adottato la delibera n. 55 del 29.5.2019 di presa d’atto dei pareri favorevoli dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti e di quello dell’A.S.P. di Catanzaro alla riperimetrazione delle zone, con conferma della deliberazione n. 36 del 27.3.2019. Anche tale provvedimento è stato impugnato dalla ricorrente, per invalidità derivata dai precedenti.

In esito all’udienza del 25.6.2019, con ordinanza n. 265/2019 confermata in sede di appello, è stata accolta l’istanza cautelare formulata dal ricorrente, sospendendo l’efficacia dei provvedimenti impugnati. In data 23.4.2020 la controversia è passata in decisione senza discussione orale, in applicazione dell’art. 84 d.l. 18/2020.

LA SENTENZA

È infondata l’eccezione, sollevata dal Comune, di inammissibilità del ricorso in riassunzione in quanto contenente censure nuove rispetto al ricorso in ottemperanza e ai motivi aggiunti presentati in quella sede. (…) Nel merito, il ricorso è fondato, ravvisandosi l’eccesso di potere insito nell’irragionevolezza della riperimetrazione delle zone farmaceutiche operata con la delibera n. 36 del 27.3.2019. Ai sensi dell’art. 2 l. 475/1968, come modificato dal d.l. 1/2012 conv. in l. 27/2012, le zone di collocamento delle farmacie devono essere identificate al fine primario di “assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”. (…) L’esigenza di poter servire adeguatamente aree isolate e/o scarsamente abitate va quindi necessariamente coniugata con quella di garantire la maggiore accessibilità al servizio farmaceutico da parte della maggioranza degli abitanti del Comune, in un’ottica complessiva che consideri l’intero territorio comunale, rispetto al quale, in concreto, va compiuta la valutazione sul grado di accessibilità all’assistenza farmaceutica. Tanto premesso, la riperimetrazione effettuata con la delibera n. 36 del 27.3.2019 si prefigge i preminenti obiettivi di rilanciare, anche a scopo turistico, il centro storico di Badolato e di garantire l’accessibilità al servizio farmaceutico da parte delle persone – prevalentemente anziane – che vi risiedono, obliterando tuttavia il criterio principale consistente nell’assicurazione dell’equa distribuzione territoriale delle farmacie. In particolare, si osserva che il potenziamento turistico di un’area del territorio comunale non assurge a criterio direttivo dell’allocazione dell’offerta farmaceutica, in quanto non contemplato dall’art. 2 l. 475/1968. Inoltre, per le ragioni innanzi esposte, la finalità di assicurare il raggiungimento del servizio farmaceutico da parte dei cittadini residenti nello svantaggiato centro storico non è criterio esclusivo né prevalente della pianificazione comunale.

Eppure, il Comune ha dato rilevanza determinante a tale finalità, disinteressandosi dell’equa distribuzione territoriale delle due farmacie. Nella motivazione dell’atto programmatorio manca, infatti, ogni rilevazione comparata degli abitanti di Badolato Superiore (pari a 341) rispetto alla zona della Marina (pari a 2.633) e non è presente alcuna considerazione di come, stante l’evidente differenza tra le due popolazioni, la circoscrizione di una farmacia al solo territorio comunale al di fuori della Marina possa efficacemente assicurare la congrua distribuzione territoriale del servizio farmaceutico. Ciò è tanto più illogico se si tiene a mente che la riperimetrazione disposta dal Comune di Badolato ha operato in senso restrittivo, circoscrivendo la zona assegnata alla dott.ssa Ceccotti, che ricomprendeva tutto il territorio comunale, al solo centro storico. Si tenga infatti conto che, diversamente da quanto esposto nella motivazione del provvedimento, il Comune non ha mantenuto invariate le sedi esistenti, ma ne ha ristretta una (quella assegnata alla ricorrente) a vantaggio dell’altra (assegnata al controinteressato). Ciò in quanto, stante l’annullamento della determina n. 11 del 24.1.2018, permaneva l’efficacia della precedente allocazione (di cui alla determina n. 583 del 23.12.2011) che vedeva la sede assegnata all’odierna ricorrente estesa all’intero territorio comunale.

Ulteriormente, la riperimetrazione effettuata dal Comune non tiene adeguatamente conto dell’interesse, certamente non esclusivo ma comunque apprezzabile (cfr. T.A.R. Catanzaro, Sez. II, sentenze 17.5.2018, n. 1069 e 19.2.2020, n. 303 e Cons. Stato, Sez. III, 2.12.2019 n. 8238), alla sopravvivenza economica della farmacia della ricorrente alla luce dell’irrisorio numero di abitanti di Badolato Superiore. Né la scelta di abbassare (rispetto alla delibera n. 11/2018) il confine sud di Badolato Superiore di circa 400 m può ritenersi idonea a tal fine, dato che – secondo l’incontestata allegazione di parte ricorrente – detta zona è quasi completamente disabitata. Infine, non possono essere apprezzate, le argomentazioni contenute nell’atto difensivo del Comune, le quali si attestano sul fatto che la farmacia intestata alla ricorrente sia stata istituita – successivamente a quella del controinteressato – in deroga al criterio generale per cui vi debba essere una sola farmacia per ogni 3.300 abitanti e al precipuo fine di fronteggiare le esigenze di una zona isolata, sicché – allo stato – detta farmacia dovrebbe ritenersi soprannumeraria e destinata all’eliminazione, laddove venga distolta dal centro storico. Trattasi, infatti, di considerazioni non contenute nel provvedimento impugnato né desumibili dagli atti del procedimento e consistenti, perciò, in una inammissibile integrazione postuma della motivazione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 19.1.2018, n. 357).

L’amministrazione comunale è quindi tenuta ad operare un nuovo apprezzamento degli elementi istruttori, che – nella prospettiva della riperimetrazione del territorio – tenga nella dovuta considerazione la radicale e diversa allocazione della popolazione residente tra Badolato Superiore e Badolato Marina, individuando una possibile alternativa (eventualmente anche fra quelle enunciate nell’ordinanza cautelare n. 265/2019) che in termini di maggiore equità soddisfi anche la posizione della ricorrente in un’ottica concorrenziale.