Pontili del Porto, la procedura “borderline”, l’incongruenza tra norme richiamate nel bando e nel verbale di affidamento, i ricorsi

Pioggia di ricorsi sull’affidamento dei due lotti dei pontili del Porto di Catanzaro. Ognuno dei partecipanti e degli aggiudicatari, sentendosi in qualche modo leso nei propri diritti, ha dato mandato ai propri legali di procedere davanti al Tar sia contro i concorrenti, sia contro una procedura, quella del Comune che appare, in punto di diritto, borderline. Nè il verbale di “attività di verifica dei requisiti dei partecipanti” datato 28 dicembre 2020, chiarisce se e fino a che punto la procedura attuata, dalla pubblicazione del bando fino all’aggiudicazione, sia stato davvero lineare.

E’ necessario procedere con ordine per capire quali siano le criticità che potrebbero rimettere in discussione l’aggiudicazione, quanto meno nelle aule del Tribunale amministrativo.

Cosa prevedeva il bando e le fonti normative richiamate

Il Comune di Catanzaro pubblica un bando “Procedura di evidenza pubblica per l’individuazione di concessionari per l’affidamento temporaneo di aree demaniali marittime per l’installazione di pontili galleggianti nel porto di Catanzaro marina  Tra le fonti normative di riferimento nel bando vengono individuate “Codice della Navigazione. Regolamento di attuazione del Codice della Navigazione. D Lgs. 50/2010 (codice dei contratti pubblici) e relativo Regolamento di Attuazione, ove applicabile alla procedura”

Il punto 5 del disciplinare di gara e quei motivi per cui non si poteva essere ammessi “a pena di esclusione”

Nel disciplinare di gara si legge al punto 5 “Possono presentare richiesta di partecipazione alla gara, chi sia in possesso dei requisiti di ordine generale, di idoneità professionale e di qualificazione: 1) che non si trovino in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016; 2) che non abbiano debiti irrisolti nei confronti del Comune di Catanzaro (…). II concorrente singolo o raggruppato che intende soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di cui ai punti precedenti avvalendosi del requisiti di altro soggetto, deve, a pena di esclusione della gara, allegare la documentazione di cui all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/16 e s.m.i .

Le prime contraddizioni con il verbale di affidamento

E qui iniziano i primi problemi, quanto meno le prime discrasie tra quanto previsto dal bando e quanto riportato nel verbale prot. Num. 128878 del 28.12.2020.

Bisognava davvero fare una gara pubblica e applicare il codice degli appalti (50/2016)? Anac e CdS dicono di no

Innazitutto l’Anac a proposito di concessioni demaniali marittime precisa “Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”

Sui beni demaniali si esercita infatti l’uso pubblico, inteso come libero godimento da parte della collettività ; I beni demaniali sono, infine, inalienabili e imprescrittibili.

Secondo il Consiglio di Stato ( sentenza n. 7837/2020)  non è necessaria una gara pubblica per l’assegnazione di concessioni demaniali marittime.

Già nel 2017 il Consiglio di Stato aveva stabilito che per l’affidamento di concessioni demaniali, provenendo la domanda dal mercato privato, non fosse necessario ricorrere alle forme tipiche della procedura a evidenza pubblica. I giudici del Consiglio hanno anche ribadito che “il modello procedimentale è quello del Codice della Navigazione (art. 37, in combinato disposto con art. 18 del suo Regolamento) e non il Codice Appalti” e che “l’applicabilità del principio della previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte alla stessa materia, perché avente a oggetto beni demaniali economicamente contendibili va valutata alla luce della norma speciale di cui all’art. 37 del Codice della navigazione, che non la prevede”. 

E qui ci sarebbe la prima contraddizione, aver fatto riferimento al codice degli appalti, se pure in parte, in presenza di una “concessione demaniale”.

Cosa c’è scritto nel verbale di affidamento

A ribadire che si tratta di concessione e non di appalto è sempre l’amministrazione nel verbale del 28 dicembre, ma nella sola parte in cui bisogna giustificare l’assenza di parte della documentazione. Se pure in contrasto con quanto previsto dal bando stesso, in cui era chiaramente detto che i requisiti di cui al punto 5 dovevano essere dimostrati dai partecipanti “a pena di esclusione della gara”.

Alcuni concorrenti sono stati ammessi pur in assenza di documentazione che la normativa richiamata nel bando ed il disciplinare di gara ritengono necessaria per

E invece alla gara sono stati ammessi i partecipanti che non hanno allegato: Attestazione dell’agenzia delle entrate, attestazione dei servizi finanziari in merito a debiti insoluti con il Comune di Catanzaro.

Al punto che nello stesso verbale di dà atto che si ritiene di : “Sollecitare i servizi finanziari in merito alla trasmissione dell’attestazione relativa alla verifica della sussistenza di eventuale debiti insoluti con il Comune di Catanzaro”.

La presunta errata applicazione dell’art. 80 del 50/2016 e il concetto di self cleaning

Sempre nel verbale viene citato l’art. 80 del decreto legislativo 50/2016 (codice degli appalti) proprio per “giustificare” la mancanza di documentazione in sede di partecipazione di gara.

Ma il riferimento appare improprio, sia per i motivi detti prima, e cioè che per le concessioni demaniali non dovrebbe applicarsi il codice degli appalti ed in secondo luogo per la presunta non corretta applicazione dell’articolo.

Tecnicamente la norma fa riferimento alla procedura di “self cleaning” che fa sì che un operatore economico che abbia a proprio carico una condizione di esclusione contemplata dall’art. 80 del Codice possa comunque partecipare a una procedura a evidenza pubblica, dimostrando che permane la propria affidabilità al ricorrere delle seguenti circostanze previste dalla Direttiva e riprese in parte dal Codice: aver risarcito o essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito; aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale, collaborando attivamente con le Autorità investigative; aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori illeciti.

I requisiti per la partecipazione alla gara, tra cui eventuali debiti verso la Stazione appaltante, devono essere presentati entro il termine fissato per la presentazione delle offerte

Ma come specificato anche da Anac all’interno delle proprie Linee Guida n. 6, l’adozione delle misure di self-cleaning da parte del concorrente deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte.

Rimangono dunque quanto meno controversi i termini della procedura utilizzata per l’assegnazione della gara dei pontili del Porto. Una procedura di evidenza pubblica che poteva non esserci, che è stata fatta, per la quale vengono richiamate fonti normative diversissime tra di loro, alcune delle quali non sono state applicate secondo l’intendimento del legislatore.

Qualcuno una volta disse “E’ tutto sbagliato, è tutto da rifare”. Se così sarà lo decideranno ovviamente i giudici amministrativi a cui ammessi ed esclusi si sono rivolti.