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La concessione di Navylos era temporanea, non poteva essere rinnovata fino al 2033. Il Tar dà ancora ragione al Comune

Sulle concessioni deve essere sempre applicata la direttiva Bolkestein

Perde ancora la Navylos. Dopo la decisione del Gip del 7 maggio scorso sulla permanenza del sequestro dei pontili, oggi il Tar Calabria ha deciso sul ricorso presentato dalla ditta rispetto al rilascio della concessione demaniale.

I pontili del porto restano sotto sequestro

A difendere le ragioni di  Navylos s.r.l Giuseppe Pitaro, le ragioni del Comune sono state rappresentate da Saverio Molica e Anna Maria Paladino

L’ORIGINE DEL RICORSO. LA RICHIESTA DI PROROGA DELLA CONCESSIONE

A seguito di procedura aperta indetta con determinazione dirigenziale n. 35220 del 29 marzo 2016, il Comune di Catanzaro aveva  attribuito a Navylos s.r.l. la concessione ex art. 36 cod. nav. di due specchi d’acqua nel porto di Catanzaro Lido per l’installazione temporanea e provvisoria di pontili galleggianti e per l’ormeggio delle imbarcazioni da diporto. La concessione, di durata biennale a partire dall’11 agosto 2016, è stata poi prorogata, di ulteriori due anni, con scadenza finale fissata all’11 agosto 2020. Aderendo a una comunicazione con cui il Comune di Catanzaro aveva manifestato l’intenzione di dare attuazione alla legge  145/2018, la Navylos s.r.l. ha chiesto che anche la propria concessione venisse estesa fino al 31 dicembre 2033.

L’INDIZIONE DEL BANDO DA PARTE DEL COMUNE

Senonché, senza riscontrare l’istanza, il Comune di Catanzaro, con determinazione n. 1640 del 22 luglio 2020, ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per la concessione, in due lotti separati, degli specchi d’acqua già detenuti da Navylos s.r.l. Con determina n. 1829 dell’11 agosto 2020, il Comune ha poi prorogato la concessione della società per il tempo necessario all’espletamento della gara, termine individuato nell’1 marzo 2021. Navylos s.r.l. ha avversato, da un lato, il silenzio amministrativo frapposto alla propria istanza del 5 febbraio 2020 e, dall’altro lato, il provvedimento d’indizione della nuova procedura per la concessione dei due specchi acqua.

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IL RICORSO E LA PRIMA ORDINANZA DEL TAR

Il Comune di Catanzaro ha eccepito l’inammissibilità dell’azione perché l’istanza della ricorrente sarebbe stata rigettata verbalmente e, nel merito, ha dedotto l’inapplicabilità dell’estensione automatica stabilita dalla l. 145/2018 alla concessione in esame, in quanto provvisoria.

Il Tar con ordinanza n. 549 del 14 ottobre 2020, ha rigettato la domanda cautelare formulata da Navylos s.r.l. Con ordinanza n. 6903 del 27 novembre 2020, il Consiglio di Stato ha poi rigettato l’appello cautelare proposto dalla società, ritenendo che il regime di estensione invocato non sia applicabile alla concessione in esame, in quanto essa «era provvisoria, di validità biennale, ed era stata rilasciata nel 2016, previa accettazione delle condizioni da parte della società».

Con nota  3911 del 14 gennaio 2021, impugnata dalla Navylos s.r.l. con separato ricorso, il Comune ha rigettato l’istanza di estensione ope legis della durata della concessione, giacché «non rientrante nella fattispecie indicata al comma 683 della legge 145/18»; – si è inoltre conclusa la gara per l’affidamento in concessione dei due specchi d’acqua, con l’aggiudicazione del lotto 1 (“CdM Est”) a Bay What s.r.l.s. e del lotto 2 (“CdM Ovest”) alla stessa Navylos s.r.l.; l’aggiudicazione del lotto 1, di cui alla determina n. 180 del 25 gennaio 2021, è stata impugnata da Navylos s.r.l. con separato ricorso, dichiarato inammissibile da questo Tribunale con sentenza n. 657 del 25 marzo 2021 resa ex art. 60 cod. proc. amm.. 6.

L’INTERESSE AL RICORSO CONTRO IL BANDO

Il Comune di Catanzaro ha dunque eccepito l’improcedibilità del ricorso alla luce delle sopravvenienze intercorse. L’azione avverso il silenzio deve essere dichiarata improcedibile, essendo sopraggiunto il provvedimento di rigetto dell’istanza, il quale è stato separatamente impugnato con ricorso iscritto al n. R.G. 110/2021, ad oggi pendente. Diversamente, permane l’interesse all’impugnazione dell’atto d’indizione del procedimento di assegnazione delle nuove concessioni, poiché il suo annullamento determinerebbe il travolgimento automatico delle aggiudicazioni

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LA CADUCAZIONE DEL BANDO PROVOCHEREBBE A NAVYLOS UN’UTILITA’ MAGGIORE

Inoltre, la caducazione del bando di gara recherebbe a Navylos s.r.l. un’utilità maggiore dell’aggiudicazione disposta in suo favore, non solo perché questa concerne solo uno dei due specchi acquei, ma anche perché, ove si accogliesse la tesi difensiva della ricorrente, la propria concessione beneficerebbe di un’estensione automatica di durata fino al 31 dicembre 2033.

Nell’analisi  del merito della domanda di annullamento, con cui la ricorrente contesta l’indizione della procedura ad evidenza pubblica poiché asseritamente in contrasto con l’art. 1, comma 682, l. 145/2018 è infondata.

Cosa dice l’art. 12 della direttiva Bolkestein

La vertenza concerne il noto problema, di cui è opportuno sinteticamente dar conto, dei rapporti tra la legislazione nazionale in materia di concessioni demaniali e il diritto euro-unitario. L’art. 12 della direttiva Bolkestein ha introdotto l’obbligo di indire pubbliche selezioni per l’assegnazione di “autorizzazioni” per attività limitate dalla scarsità delle risorse naturali nonché il divieto di rinnovo automatico delle stesse o di altri vantaggi ai prestatori uscenti.

IL TESTO DELLA DIRETTIVA

Per maggiore comprensione si riporta di seguito il testo della disposizione. «Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario».

LA PROCEDURA DI INFRAZIONE A CARICO DELL’ITALIA

A seguito dell’emanazione di tale direttiva, l’Italia è stata sottoposta a procedura di infrazione in ragione della vigenza, nell’ordinamento nazionale, del “diritto d’insistenza” cristallizzato all’art. 37, secondo comma, secondo periodo,. cod. nav., che favoriva, nell’assegnazione di nuove concessioni demaniali marittime, i precedenti concessionari a discapito delle altre imprese, eventualmente anche straniere, interessate al conseguimento delle concessioni. Di talché, il legislatore, con l’art. 1, comma 18, d.l. 194/2009, ha abrogato il diritto d’insistenza, introducendo, però, al contempo, un sistema di proroghe automatiche delle concessioni in essere fino al 31 dicembre 2015. La legislazione italiana è stata censurata dalla Corte di Giustizia, In altri termini, la Corte ha ritenuto che le concessioni demaniali marittime a uso turistico-ricreativo rientrino, in linea di principio, nel campo di applicazione della direttiva Bolkestein, con conseguente illegittimità dei regimi di proroga o rinnovo automatici previsti dalla legislazione nazionale e che, anche al di fuori del campo di applicazione della direttiva. La giurisprudenza amministrativa, conformandosi alla decisione della Corte di Giustizia, ha pertanto proceduto a disapplicare le disposizioni nazionali contenenti proroghe automatiche delle concessioni demaniali in quanto in contrasto con le suddette previsioni euro-unitarie

LA LEGGE 145/2018 NON BASTA A GIUSTIFICARE UNA RICHIESTA DI PROROGA DELLE CONCESSIONI

In tale contesto si è inserita la l. 145/2018 (legge di bilancio 2019) che, pur prospettando una revisione organica della normativa in materia di concessioni demaniali, ha fissato una durata di quindici anni dalla sua entrata in vigore (1 gennaio 2019). Tuttavia, rispetto al caso in analisi, occorre in primis approfondire il campo di operatività delle previsioni della legge di bilancio 2019 e la loro applicabilità alla concessione rilasciata in favore di Navylos s.r.l. Sebbene l’interpretazione letterale del combinato-disposto degli artt. 1, comma 682, l. 145/2018 e 1, comma 1, d.l. 400/1993 induca prima facie a ritenere che la concessione di Navylos s.r.l., in effetti vigente (stante la proroga disposta dal Comune) al 1 gennaio 2019 e assegnata per l’installazione di pontili galleggianti e per l’ormeggio delle imbarcazioni da diporto, rientri nel raggio d’azione dell’estensione legale (o proroga) prevista della legge di bilancio 2019, ad avviso del tribunale la normativa deve ritenersi applicabile a un diverso ambito di concessioni, cui quella di Navylos s.r.l. è estraneo. Segnatamente, il richiamo contenuto nell’art. 1, comma 682, l. 145/2018 all’art. 1 d.l. 400/1993 circoscrive l’ambito di applicazione del suddetto regime sia in termini qualitativi, cioè con riferimento alla finalità per cui le concessioni sono attribuite, sia in termini quantitativi, ossia con riferimento alla durata delle concessioni ivi individuate.

La concessione rilasciata a Navylos nel 2016 era provvisoria

La concessione di Navylos s.r.l., finalizzata alla «installazione temporanea e provvisoria di pontili galleggianti per la stagione estiva 2016», aveva, per espressa previsione del bando, una durata di due anni, prorogabile – non automaticamente bensì a discrezione del Comune di Catanzaro per soli due anni. La concessione, sempre in forza di quanto stabilito nel bando di gara, è stata rilasciata ai sensi dell’art. 36 cod. nav., che contempla l’affidamento in uso esclusivo di beni demaniali o di zone del mare territoriale, «per un determinato periodo di tempo», nello specifico infraquadriennale. La concessione di Navylos s.r.l., dunque, è stata espressamente strutturata come provvisoria con riguardo sia alle opere in essa implicate (installazione di pontili galleggianti di facile rimovibilità) sia alla durata, non superiore al quadriennio. Per la sua connotazione, la concessione è incompatibile con l’estensione quindicennale fissata dall’art. 1, comma 682, l. 145/2018, che – a dispetto di una formulazione letterale prettamente incentrata sul tipo di attività esercitabili deve essere intesa come riferita a concessioni originariamente soggette a rinnovo automatico e, dunque, a durata illimitata

La concessione di Navylos esorbita dalla 145/2018

Pertanto, conformemente a quanto rilevato in sede cautelare dal Consiglio di Stato, la concessione di Navylos s.r.l. esorbita dal campo di applicazione dell’art. 1, commi 682 e ss., l. 145/2018. D’altro canto, come evidenziato dalla difesa comunale, sarebbe paradossale che la durata di una concessione per l’istallazione di opere temporanee e a scadenza prestabilita sia estesa per quindici anni, in totale spregio delle finalità prettamente provvisorie per cui è stata attribuita. Anche qualora la fattispecie oggetto della vertenza dovesse essere sussunta nell’ambito di applicazione delle previsioni della legge di bilancio 2019, il ricorso non potrebbe comunque trovare accoglimento, attesa la contrarietà di tali previsioni all’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Neppure l’eccezionalità dell’emergenza sanitaria in essere legittima il legislatore nazionale a rievocare il sistema delle proroghe e dei rinnovi automatici delle concessioni, giacché l’art. 12, paragrafo 3, della direttiva 2006/123/CE consente agli Stati membri una deroga per ragioni di sanità o altre d’interesse pubblico al solo fine di «stabilire le regole della procedura di selezione», perciò unicamente in sede di redazione della lex specialis delle procedure aperte, che devono essere in ogni caso espletate.

La decisione finale di giudici 

“In considerazione di tutto ciò, – scrivono i giudici amministrativi-  la domanda proposta avverso il silenzio amministrativo va dichiarata improcedibile, mentre la domanda di annullamento dell’atto d’indizione della gara per l’assegnazione di nuove concessioni deve essere respinta. La novità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese processuali”.