Gestione dei cimiteri, legittima la decisione di affidare il servizio in house ma carente di motivazione la delibera

Fatta salva la decisione del Comune di mantenere il servizio di manutenzione dei cimiteri in house, quindi alla Catanzaro servizi, che è legittima e condivisibile, resta, secondo il Tar, una carenza di motivazione nella delibera di giunta che non spiega adeguatamente il perché l’offerta della partecipata sia più conveniente.

Ma allo stato non cambia nulla, perché, sempre il Tar ha dato il tempo al Comune di modificare la delibera nella vigenza del contratto. Un tempo quantificabile in 150 giorni.

E’ questa la sostanza della decisione dei giudici amministrativi nella controversia tra Comune di Catanzaro rappresentato e difeso da Giacomo Farrelli e Catanzaro Servizi difesa da Crescenzio Santuori da una parte ed Edilcat Costruzioni S.r.l. difesa da Andrea Lollo.

Il Comune di Catanzaro si è determinato, ad affidare in house alla Catanzaro Servizi S.p.a. la gestione dei servizi cimiteriali comunali. Edilcat Costruzioni S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI ha impugnato le determinazioni amministrative domandandone l’annullamento.

Le motivazioni di Edilcat

Ha dedotto, in punto di fatto, che l’ATI di cui è rappresentate era affidataria del servizio sin dal 2017 e che la scadenza dell’ultimo rapporto contrattuale era fissata per il 19 gennaio 2021. Quale operatore del settore, dunque, essa sarebbe legittimata a impugnare la decisione di non affidare il servizio sul mercato.. In estrema sintesi, il Comune di Catanzaro non avrebbe adeguatamente motivato la propria scelta, avrebbe omesso qualunque valutazione sulla congruità dell’offerta economica della società in house, avrebbe mancato di operare una comparazione tra le diverse modalità di gestione del servizio, individuando le ragioni che hanno consentito di privilegiare una modalità di affidamento del servizio comunque considerata residuale nel sistema normativo vigente. Inoltre, mancherebbe la necessaria relazione ai sensi dell’art. 34, comma 20 del citato d.l. n. 179 del 2011. N. In ogni caso, non vi sarebbe alcuna convenienza economica per il Comune di Catanzaro e per l’utenza nell’affidare il servizio alla propria società in house, tenuto conto: che il corrispettivo richiesto dalla Catanzaro Servizi S.p.a. è maggiore di quello pagato sin ora dal Comune per ottenere il servizio dal mercato, che la società in house non ha previsto le riduzioni delle tariffe sin qui praticate dell’affidatario del servizio, che le prestazioni offerte sono minori di quelle sin qui ottenute dal mercato, che la società in house non ha personale qualificato per la prestazione del servizio e che non è al memento legittimata ad assumerlo..

Le motivazioni del Comune e della Catanzaro Servizi

Premesso che la Catanzaro Servizi S.p.a. è una società costituita con lo specifico scopo di fornire i servizi pubblici locali affidati in via diretta, il Comune ha argomentato nel senso dell’adeguatezza delle ragioni, debitamente illustrate negli atti procedimentali, che hanno indotto all’affidamento in house. Anzi, l’affidamento sarebbe doveroso, posto che la Catanzaro Servizi S.p.a. ha, per oggetto sociale, proprio la prestazione – tra gli altri – dei servizi cimiteriali. L’affidamento, d’altra parte, porterebbe a un notevole risparmio di spesa per l’amministrazione, visto che alla società in house risultano attribuiti anche servizi ulteriori rispetti a quelli in precedenza assegnati all’ATI ricorrente, tra cui la gestione dell’impianto crematorio in corso di completamento; ed anche per l’utenza, atteso che non è previsto alcun aumento tariffario. Non sarebbero, poi, da sottovalutare i benefici gestionali, in considerazione del fatto che Catanzaro Servizi S.p.a. gestisce da anni i servizi amministrativi degli uffici cimiteriali, il servizio delle lampade votive, il servizio di custodia. D’altro canto, la necessità di affidare alla Catanzaro Servizi S.p.a. ulteriori servizi pubblici locali è emersa in sede di ispezione, da parte del personale del Ministero dell’Economica e delle Finanze.

Anche Catanzaro Servizi S.p.a ha difeso l’operato dell’amministrazione comunale, peraltro eccependo in via preliminare un difetto di interesse in capo al ricorrente, posto che il Comune di Catanzaro ha già definitivamente espresso la propria intenzione di affidare in house il servizio.

Il Tar precisa che  il ricorrente ha diritto di impugnare il provvedimento ma a nulla rilevano le contestazioni mosse davanti all’Anac

La prima è che sussiste certamente in capo a parte ricorrente, operatore  economico nel settore in rilievo e precedente affidatario del servizio, la legittimazione al ricorso, trattandosi di soggetto in posizione differenziata rispetto alla generalità dei consociati. Ed in effetti, la giurisprudenza riconosce pacificamente l’interesse strumentale a ricorrere in capo a qualsiasi imprenditore del settore e potenziale concorrente, che contesti il modulo organizzativo dell’in house providing e, dunque, la scelta della stazione appaltante di disporre un affidamento diretto anziché ricorrere al mercato concorrenzial

La seconda precisazione attiene al thema decidendum, così come delineato dal ricorso introduttivo.

Non rilevano, ulteriori questioni, altrimenti sottoposte dalla società ricorrente all’Autorità giudiziaria e all’ANAC, e, in particolare, non risulta in questa sede contestato il c.d. “controllo analogo” esercitato dal Comune di Catanzaro sulla Catanzaro Servizi S.p.a.

La questione delle due relazioni diverse ma non rilevanti

Ancora, il Comune di Catanzaro ha prodotto due diverse copie informatiche della relazione ex art. 34, comma 20 d.l. n. 179 del 2011; l’una reca la data e il numero di protocollo; l’altra, senza data e numero di protocollo, appare essere una copia informatica per immagine di un documento cartaceo, sottoscritto dal dirigente del Settore gestione del territorio, ing. Guido Bisceglia. Tra i due documenti vi sono delle discrasie, che però non sono significative ai fini della decisione. In ogni caso, in assenza di elementi di segno diverso, si deve ritenere che la relazione sia stata redatta, sia riferibile al dirigente del Settore gestione del territorio e, quindi, all’amministrazione comunale.

Il quadro nazionale sugli affidamenti in house

Venendo alla questione principale, l’art. 192, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016 (cui fanno eco, quanto ai servizi pubblici locali, l’art. 34, comma 20 d.l. n. 170 del 2012 e l’art. 3-bis commi 1-bis e 6-bis d.l. n. 138 del 2011) stabilisce che, ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

La norma nazionale dimostra una preferenza per l’affidamento al mercato dei servizi pubblici, benché il diritto europeo non imponesse un simile approccio. La Corte di Giustizia  ha precisato, infatti, che gli Stati Membri sono liberi di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze, purché si rispettino i principi di parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalità e trasparenza.

La  relazione nel caso di specie prodotta reca una pregevole ricostruzione del sistema normativo relativo ai servizi pubblici locali; quindi qualifica i servizi cimiteriali quali servizio pubblico locale; descrive dettagliatamente le caratteristiche del servizio, specifica che il Comune di Catanzaro riconoscerà alla Catanzaro Servizi delle somme di denaro, quantificate in € 220.000,00 (IVA compresa, per come si legge poi nella delibera consiliare impugnata), a compensazione degli obblighi di servizio pubblico, dettagliatamente specificati.

Cosa si intende parlando di servizi cimiteriali

Il “pacchetto” servizi cimiteriali integrati si articola in servizi caratterizzati da rimuneratività da parte dell’utenza (servizi a domanda, quali inumazione, esumazioni, ecc.) e attività strumentali, a carattere pubblico/universale e continuativo (custodia dei plessi cimiteriali, cura del verde e manutenzione, igiene, servizi generalizzati d’utenza). Ora se è vero che i servizi “a domanda”, per la loro intrinseca rimuneratività sono servizi reperibili sul mercato, giacché è assai verosimile che vi siano soggetti privati disposti a svolgere il servizio confidando sulla reddittività imprenditoriale dello stesso, per la gestione continuativa dei plessi cimiteriali e i connessi OSPU, la liberalizzazione è difficilmente attuabile, se non previa frammentazione dell’esclusiva, attraverso la definizione di singoli lotti gestionali (per plesso cimiteriale), attraverso un sistema concessorio/autorizzatorio che individui i soggetti in possesso dei requisiti minimi”. La relazione, quindi, approfondisce i limiti operativi sia di un modello di gestione integrata dei servizi cimiteriali impernato sulla creazione di un mercato dei servizi cimiteriali, limiti identificati nell’ “innalzamento dei costi di controllo sulla qualità del servizio” e la “sovrapposizione di gestione tra operatori pubblici e privati, e ciò in ragione della contiguità di attività tra SPL a rilevanza economica (Servizi a domanda) e obblighi pubblici a carattere universale (gestione continuativa e non remunerativa dei plessi)”; sia di un modello di gestione conformato ala parcellizzazione per plessi del servizio integrato, limiti identificati nel rischio che i privati si concentrino sui lotti più remunerativi, lasciando all’amministrazione il compito di garantire altrimenti il servizio pubblico. La relazione, quindi, conclude nel senso che, “l’affidamento in house providing – in relazione alla gestione integrata dei servizi cimiteriali – si mostra privo delle criticità tipiche dei modelli di liberalizzazione, tanto parcellizzata quanto parziale”. Fin qui le ragioni della preferenza, da parte del Comune di Catanzaro, del ricorso all’in house providing.

Le ragioni del Comune saldamente motivate dagli esiti della verifica amministrativa del Mef

Tali ragioni si vanno inevitabilmente a saldare con gli esiti della verifica amministrativo-contabile svolta, ai sensi dell’art. 14, comma 1, lett. d) l. 31 dicembre 2009, n. 196, nonché dell’art. 15, comma 5, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, presso la Catanzaro Servizi S.p.a. da personale del Ministero dell’Economia e delle Finanze, e dei coevi accertamenti svolti presso il Comune di Catanzaro. Come riportato nella delibera consiliare n. 155 del 2020, infatti, la relazione in questione si conclude con l’invito al Comune “intraprendere azioni virtuose volte a risollevare la propria partecipata ed avvalersene proficuamente salvaguardando i livelli occupazionali” e ad assicurare alla Catanzaro Servizi S.p.a. “affidamenti in gestione diretta maggiormente remunerativi e performanti (…)”.

Il Tribunale, alla luce di ciò, ritiene che la relazione indichi in maniera chiara ed esauriente le “ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, in conformità con l’art. 192, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016. 10.

La mancata quantificazione della congruità economica dell’offerta

Vi è, però, che alla luce della medesima norma, l’amministrazione avrebbe dovuto valutare la congruità economica dell’offerta di Catanzaro Servizi S.p.a., inoltrata al Comune di Catanzaro in data 28 ottobre 2020 e versata negli atti di questo giudizio. La relazione ex art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, dopo aver preso atto dei costi per l’espletamento del servizio, come indicati nell’offerta della società in house, si limita ad affermare che “è fuor di dubbio che il quadro riepilogativo dei costi sopra elencato non può avere alcun riscontro negativo rispetto all’economicità del servizio e del vantaggio economico per l’amministrazione comunale seppur in mancanza di una storico dei costi”.

Nemmeno la successiva delibera del consiglio comunale si sofferma a valutare la congruità economica dell’offerta. Ebbene, l’istruttoria posta alla base della decisione di ricorrere all’in house providing si rivela evidentemente monca. Pur ammettendo che non ci fosse uno “storico di costi”, era preciso dovere dell’amministrazione verificare, anche mediante stime e comparazioni, la congruità economica dell’offerta, a garanzia della continuità e dalla qualità delle prestazioni affidate alla società in house. L’incompletezza istruttoria si riverbera sulla delibera di affidamento, che è illegittima e va annullata.

Il consiglio comunale si limita ad accogliere un indirizzo politico

Non risulta viziata, invece, deliberazione del Consiglio Comunale di Catanzaro del 30 settembre 2020, n. 120. Essa, infatti, si limita ad adottare un indirizzo di natura politica, volto alla predisposizione, in presenza dei presupposti giuridici e delle necessarie verifiche di carattere tecnico e contabile, di quanto necessario per affidare alla Catanzaro Servizi S.p.a. la gestione globale dei servizi cimiteriali. Il vizio riscontrato, dunque, si pone a valle di essa, e cioè nel momento in cui si è proceduto a verificare l’attuabilità di tale indirizzo politico.

Il Tar ordina al Comune di provvedere ad un’adeguata istruttoria sull’offerta economica

Evidentemente la sentenza non può incidere sull’esito della valutazione che la legge demanda all’amministrazione, la quale rimane dunque titolare del potere di scegliere quale, tra i modelli di gestione ammessi dall’ordinamento, sia il più adatto per la gestione dei servizi cimiteriali. Solo, nel provvedere nuovamente Comune di Catanzaro dovrà svolgere un’adeguata istruttoria e, nell’ipotesi in cui la scelta ricada nuovamente sull’in house providing, dovrà svolgere un’appropriata analisi della congruità economica dell’offerta.

Il contratto sarà inefficace solo 150 giorni dopo la pubblicazione della sentenza qualora il Comune non si ridetermini nella fase istruttoria

Viene richiesta dalla società ricorrente la dichiarazione di inefficacia del contratto di affidamento di servizi, che risulta stipulato tra l’amministrazione e Catanzaro Servizi S.p.a. in data 15 ottobre 2020. Premessa l’applicabilità all’affidamento in house degli artt. 121-123 c.pa, nel caso di specie l’inefficacia non discende come conseguenza automatica dell’annullamento del provvedimento di affidamento, ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 121, comma 5, lett. a) c.p.a., e cioè avendo l’amministrazione motivato la propria scelta di affidare direttamente il servizio a una società in house.

Avendo a mente da un lato la rilevanza del vizio riscontrato, che inficia a monte la scelta di affidare in house il servizio, dall’altro l’imprescindibilità del servizio di cui si tratta, si ritiene congruo dichiarare inefficace il contratto, modulando però gli effetti temporali del contratto. Il contratto in questione, dunque, diverrà inefficace 150 giorni dopo la pubblicazione della presente sentenza, ovvero in data anteriore laddove il Comune di Catanzaro, previa riedizione del potere, concluda in tempi più brevi la procedura di affidamento e stipuli il relativo contratto.

La decisione finale

Il tar dunque annulla la deliberazione del Consiglio Comunale di Catanzaro del 22 dicembre 2020, n. 155;. dichiara inefficace, a partire da 150 giorni dopo la pubblicazione della  sentenza – ovvero in data anteriore laddove il Comune di Catanzaro, previa riedizione del potere, concluda in tempi più brevi la procedura di affidamento e stipuli il relativo contratto – il contratto di affidamento di servizi, che risulta stipulato tra l’amministrazione e Catanzaro Servizi S.p.a. in data 15 ottobre 2020.