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Pontili, la concessione a Navylos non poteva essere rinnovata. Il CdS dà ragione al Comune

Nuova sconfitta davanti ai giudici amministrativi per l'ex ditta concessionaria

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    Perde ancora la Navylos contro il comune di Catanzaro. Questa volta a dare torto alla ditta che avrebbe dovuto gestire i pontili del porto di Catanzaro è il Consiglio di Stato. La Navylos S.r.l è stata difesa  dall’avvocato Giuseppe Pitaro,  il Comune di Catanzaro, in persona del legale rappresentato  dagli avvocati Saverio Molica, Anna Maria Paladino, convenuta la Bay What S.r.l.S. difesa  dall’avvocato Salvatore Virgilio Conte.

    Cosa aveva deciso il Tar

    Con la sentenza appellata (Tar Catanzaro II n° 973 del 13 maggio 2021) è stato dichiarato improcedibile, con riferimento all’azione avverso il silenzio, e per il resto respinto, il ricorso proposto contro il silenzio del Comune di Catanzaro sull’istanza prot. 11874 del 5 febbraio 2020, avente ad oggetto «richiesta di estensione della scadenza della concessione demaniale marittima n. 116».

    La determinazione n. 1640 del 22 luglio 2020, avente ad oggetto «concessione temporanea di n. 2 aree demaniali per l’installazione di pontili galleggianti ad uso diporto nel porto di Catanzaro Marina: indizione procedura di evidenza pubblica», di approvazione del bando, del disciplinare, del capitolato d’oneri e della documentazione complementare, nonché di indizione della procedura di evidenza pubblica; l’avviso pubblico prot. 67502 del 23 luglio 2020; la presupposta deliberazione di Giunta comunale n. 146 del 12 giugno 2020, nella parte in cui ha dato indirizzo agli uffici di esperire una procedura di evidenza pubblica per l’individuazione di nuovi concessionari; la nota prot. 72432 del 7 agosto 2020, nella parte in cui 18/05/22, 11:09 comunica la proroga della concessione all’1 marzo 2021 anziché al 31 dicembre 2033; la determinazione n. 1829 dell’11 agosto 2020, nella parte in cui ha disposto l’estensione dei termini della concessione fino all’1 marzo 2021 anziché fino al 31 dicembre 2033. 2. La motivazione della sentenza appellata fa riferimento alle seguenti circostanze di fatto.

    La procedura amministrativa

    A seguito di procedura aperta indetta con determinazione dirigenziale n. 35220 del 29 marzo 2016, il Comune di Catanzaro ha attribuito a Navylos s.r.l. la concessione ex art. 36 cod. nav. di due specchi d’acqua nel porto di Catanzaro Lido per l’installazione temporanea e provvisoria di pontili galleggianti e per l’ormeggio delle imbarcazioni da diporto. La concessione, di durata biennale a partire dall’11 agosto 2016, è stata poi prorogata, di ulteriori due anni, con scadenza finale fissata all’11 agosto 2020. Aderendo a una comunicazione del  Comune di Catanzaro Navylos s.r.l. ha chiesto che anche la propria concessione venisse estesa fino al 31 dicembre 2033. Senonché, senza riscontrare l’istanza, il Comune di Catanzaro, con determinazione n. 1640 del 22 luglio 2020, ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per la concessione, in due lotti separati, degli specchi d’acqua già detenuti da Navylos s.r.l.

    Con determina n. 1829 dell’11 agosto 2020, il Comune ha poi prorogato la concessione della società per il tempo necessario all’espletamento della gara, termine individuato nell’1 marzo 2021.

    Navylos s.r.l. ha avversato, da un lato, il silenzio amministrativo frapposto alla propria istanza del 5 febbraio 2020 e, dall’altro  il provvedimento d’indizione della nuova procedura per la concessione dei due specchi acquei.

    La richiesta della Navylos in contrasto con la direttiva Bolkestein

     Il Tar Catanzaro, con ordinanza n. 549 del 14 ottobre 2020, ha rigettato la domanda cautelare formulata da Navylos s.r.l., stante l’incompatibilità dell’art. 1, commi 682 e ss., l. 145/2018 con la direttiva 2006/123/CE (cd. Bolkestein). Con ordinanza n. 6903 del 27 novembre 2020, il Consiglio di Stato ha poi rigettato l’appello cautelare proposto dalla società, ritenendo che il regime di estensione invocato non sia applicabile alla concessione in esame, in quanto essa «era provvisoria, di validità biennale, ed era stata rilasciata nel 2016, previa accettazione delle condizioni da parte della società». Nelle more del processo il Comune di Catanzaro ha rigettato l’istanza di estensione ope legis della durata della concessione, giacché «non rientrante nella fattispecie indicata al comma 683 della legge 145/18»; – si è inoltre conclusa la gara per l’affidamento in concessione dei due specchi d’acqua, con l’aggiudicazione del lotto 1 (“CdM Est”) a Bay What s.r.l.s. e del lotto 2 (“CdM Ovest”) alla stessa Navylos s.r.l.; l’aggiudicazione del lotto 1, di cui alla determina n. 180 del 25 gennaio 2021, è stata impugnata da Navylos s.r.l. con separato ricorso, dichiarato inammissibile dal Tar Catanzaro La motivazione della sentenza appellata fa riferimento altresì alle seguenti considerazioni in diritto.

    L’azione avverso il silenzio è stata dichiarata improcedibile, essendo sopraggiunto il provvedimento di rigetto dell’istanza, il quale è stato separatamente impugnato

    L’azione impugnatoria è stata respinta perché la concessione già assentita era provvisoria e come tale non è soggetta a rinnovo automatico; – il rinnovo automatico si pone in contrasto con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. 5.

    L’intervento di Bay What

    La Società Bay What ha interesse ad intervenire per far valere il proprio diritto conseguente alla aggiudicazione del lotto n. 1 che verrebbe ad essere compresso e compromesso dall’esito favorevole dell’appello con il quale la società appellante invoca la revisione della sentenza emessa a conclusione di un giudizio nel quale, tra l’altro, la società appellante si è opposta alla indizione della procedura di evidenza pubblica di approvazione del bando di gara e del capitolato d’oneri, bando che nelle more, regolarmente indetto, si è concluso con la su richiamata aggiudicazione. Con ordinanza in data 2 luglio 2021 il Consiglio di Stato ha respinto l’istanza cautelare, osservando che il fumus boni iuris non appare immediatamente apprezzabile in senso favorevole. Dopo la data di adozione di tale ordinanza cautelare l’appellante non ha più svolto attività difensiva. Con nota prot. 3911 del 14 gennaio 2021 il comune di Catanzaro si è espresso, rigettando l’istanza di proroga della concessione demaniale. Tale nota è stata impugnata davanti al Tar Catanzaro con ricorso n° 110/2021. Con sentenza del Tar Catanzaro n° 2346 del 23 dicembre 2021, non impugnata, è stato respinto il ricorso n° 110/2021. 9. Con determinazione dirigenziale del Settore Patrimonio del comune di Catanzaro n. 1640 del 22.07.2020, era stata indetta apposita procedura di evidenza pubblica per l’affidamento temporaneo di aree demaniali marittime per l’installazione di pontili galleggianti nel porto di Catanzaro Marina, suddivisa in due lotti: • Lotto n. 1): “CdM Est”: specchio acqueo di mq 400 circa per l’installazione di pontili galleggianti, corpi morti, catenarie e trappe per l’ormeggio di natanti da diporto ed oneri accessori • Lotto n. 2) “CdM Ovest”: specchio acqueo di mq 400 circa per l’installazione di pontili galleggianti, corpi morti, catenarie e trappe per l’ormeggio di natanti da diporto ed oneri accessori. All’esito della procedura, con nota prot. n. 7812 del 25.01.2021, è stata data comunicazione alla Società Bay What, aggiudicataria del lotto 1) CdM Est ed alla Società Navylos S.r.L aggiudicataria del lotto 2) CdM Ovest, dell’aggiudicazione definitiva. La Navylos, inoltre, ha notificato al Comune di Catanzaro in data 24 febbraio 2021 un terzo ricorso (r. g. n° 404/2021) al fine di ottenere “l’annullamento – della determina n. 180 del 25.01.2021 del Comune di Catanzaro- Settore Patrimonio, avente ad oggetto l’aggiudicazione della concessione temporanea aree demaniali lotto 1) CdM Est e lotto 2) CdM Ovest, nella parte in cui ha disposto l’aggiudicazione del lotto 1) in favore della Bay What s.r.l.s.. Con sentenza n° 657 del 25 marzo 2021 il Tar Catanzaro ha dichiarato inammissibile tale ricorso.

    Le false dichiarazioni di Navylos in merito alla posizione debitoria nei confronti del Comune

    Successivamente, con determinazione dirigenziale n. 2046 del 21 luglio 2021, il comune di Catanzaro, avendo riscontrato una palese discrasia tra quanto sottoscritto dal legale rappresentante della Navylos e quanto attestato dai Servizi Finanziari del Comune di Catanzaro, ha annullato parzialmente la determinazione dirigenziale n. 180 del 25 gennaio 2021, limitatamente all’aggiudicazione del lotto 2) Cdm Ovest in favore della Navylos. La motivazione di tale provvedimento fa tra l’altro riferimento all’accertamento di debiti irrisolti nei confronti del comune di Catanzaro, la cui assenza costituiva specifico requisito per l’aggiudicazione e che era stato oggetto di dichiarazione della società, contraddetta dalle evidenze documentali. Tale provvedimento non è stato impugnato dalla Navylos s.r.l. ed è quindi divenuto definitivo. Con provvedimento del 3 agosto 2021, n. 2178, è stata poi parzialmente annullata la determinazione dirigenziale del 25 gennaio 2021 n. 180 limitatamente all’aggiudicazione definitiva del lotto 1) CdM Est in favore della Bay What s.r.l.s. Avverso il predetto provvedimento la Bay What s.r.l.s. ha proposto ricorso al TAR recante il numero di RG 1513/2021. Il predetto ricorso è stato rigettato dal T.A.R. con sentenza in forma semplificata n. 1783/2021. Successivamente, l’Amministrazione Comunale ha indetto nuove procedure ad evidenza pubblica per l’assegnazione temporanea in concessione di aree demaniali marittime per l’installazione di pontili galleggianti nel Porto di Catanzaro Marina. 11.

    Le motivazioni del Consiglio di Stato

    L’appello è infondato poiché l’appello non ha ad oggetto la parte della sentenza appellata con cui l’azione avverso il silenzio è stata dichiarata improcedibile, essendo sopraggiunto il provvedimento espresso prot. 3911 del 14 gennaio 2021 con cui il comune di Catanzaro si è espresso, rigettando l’istanza di proroga della concessione demaniale.

    L’appello riguarda invece la decisione sull’impugnazione in primo grado della determinazione n. 1640 del 22 luglio 2020, avente ad oggetto «concessione temporanea di n. 2 aree demaniali per l’installazione di pontili galleggianti ad uso diporto nel porto di Catanzaro Marina: indizione procedura di evidenza pubblica», di approvazione del bando, del disciplinare, del capitolato d’oneri e della documentazione complementare, nonché di indizione della procedura di evidenza pubblica; l’avviso pubblico prot. 67502 del 23 luglio 2020; la presupposta deliberazione di Giunta comunale n. 146, nella parte in cui ha dato indirizzo agli uffici di esperire una procedura di evidenza pubblica per l’individuazione di nuovi concessionari; la nota prot. 72432 del 7 agosto 2020, nella parte in cui comunica la proroga della concessione all’1 marzo 2021 anziché al 31 dicembre 2033; la determinazione n. 1829 dell’11 agosto 2020, nella parte in cui ha disposto l’estensione dei termini della concessione fino all’1 marzo 2021 anziché fino al 31 dicembre 2033. L’appello non ha ad oggetto la sentenza del Tar Catanzaro n° 2346 del 23 dicembre 2021 con cui è stato respinto il ricorso proposto in primo grado avverso la nota prot. 3911 del 14 gennaio 2021 con cui il comune di Catanzaro si è espresso, rigettando l’istanza di proroga della concessione demaniale. Il collegio osserva che il sopra richiamato provvedimento espresso del comune di Catanzaro prot. 3911 del 14 gennaio 2021 inibisce a parte appellante di ottenere la concessione fino al 31 dicembre 2033 anziché fino al 1 marzo 2021. Ne consegue che l’appellante non può contestare l’indizione delle procedure di evidenza pubblica perché la controversia avente ad oggetto la pretesa ad ottenere la proroga della concessione è stata definita col sopra richiamato provvedimento del 14 gennaio 2021, la cui impugnazione non è oggetto della sentenza appellata. Comunque, anche a prescindere dall’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, l’appello è infondato nel merito.

    Preliminarmente il collegio osserva che l’appellante non può invocare il comma 682 della legge n° 145 del 2018 con riferimento alla proroga ex lege delle concessioni demaniali. Infatti le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, 14 comma 2, D.L. n. 34 del 2020, convertito in L. n. 77 del 2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, devono essere disapplicate sia dai giudici che dalla pubblica amministrazione

    La richiesta in contrasto con le norme comunitarie

    In secondo luogo il caso di specie non rientra comunque nella fattispecie prevista dall’art. 1, comma 682, l. 145/2018. Il comma 682 dell’art. 1 l. 145/2018 (legge di bilancio 2019) recita: «le concessioni disciplinate dal comma 1 dell’articolo 1 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici». La norma, nel suo tenore letterale, proroga automaticamente di quindici anni (dunque al 31 dicembre 2033) le concessioni indicate all’art. 1, comma 1, d.l. 400/1993 efficaci alla data di entrata in vigore della l. 145/2018 (perciò al 1 gennaio 2019). Essa effettua, dunque, una relatio alla previsione dell’art. 1, comma 1, d.l. 400/1993, che a sua volta contempla le concessioni rilasciate per le attività di gestione degli stabilimenti balneari, di ristorazione, di somministrazione di cibi e bevande e di generi di monopolio, per il noleggio di imbarcazioni e natanti, per la gestione di strutture ricettive, ricreative e sportive, per la gestione di attività commerciali e altre attività di servizio nonché per servizi pubblici e per servizi e attività portuali e produttive. Pertanto, in tesi dell’appellante, giacché la concessione è stata rilasciata in relazione ad attività portuali (art. 1, comma 1, d.l. 400/1993) ed è stata prorogata all’11 agosto 2020, dovrebbe estendersi automaticamente al 31 dicembre 2033. La tesi è infondata. Infatti, oltre ad essere incompatibile con il diritto eurounitario, la proroga legale da essa disposta non è applicabile alla concessione provvisoria rilasciata a Navylos s.r.l., giacché l’interpretazione storica e logico-sistematica induce a ritenere che la proroga introdotta con la legge di bilancio 2019 operi per le sole concessioni che – fino all’abrogazione parziale dell’art. 1 d.l. 400/1993 ad opera della l. 217/2011 – erano soggette a rinnovo automatico. Diversamente, la concessione di Navylos s.r.l., finalizzata alla “installazione temporanea e provvisoria di pontili galleggianti per la stagione estiva 2016”, aveva, per espressa previsione del bando, una durata di due anni, prorogabile – non automaticamente bensì a discrezione del Comune di Catanzaro – per soli due anni (cfr. artt. 4 e 7 del bando indetto con determina n. 35220 del 29 marzo 2016)». Detta concessione, dunque, è stata espressamente strutturata come provvisoria con riguardo sia alle opere in essa implicate (installazione di pontili galleggianti di facile rimovibilità) sia alla durata, non superiore al quadriennio» ed è incompatibile con l’estensione quindicennale fissata dall’art. 1, comma 682, l. 145/2018, che – a dispetto di una formulazione letterale prettamente incentrata sul tipo di attività esercitabili (art. 1, comma 1, d.l. 400/1993) – deve essere intesa come riferita a concessioni originariamente soggette a rinnovo automatico e, dunque, a durata illimitata. D’altro canto sarebbe paradossale che la durata di una concessione per l’istallazione di opere temporanee e a scadenza prestabilita sia estesa per quindici anni, in totale spregio delle finalità prettamente provvisorie per cui è stata attribuita. 11.4 Quanto all’art. 182, comma 2, d.l. 34/2020 (cd. decreto rilancio, di poco precedente al provvedimento avversato ed invocato dall’appellante), che, per finalità di rilancio del settore turistico e di contenimento dei danni causati dall’emergenza COVID-19, oltre a far salvo il disposto dell’art. 1, commi 682 e ss., l. 14572018, impedisce, per quanto d’interesse ai presenti fini, «l’assegnazione, con procedure di evidenza pubblica, delle aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione»

    L’eccezionalità dell’emergenza sanitaria non legittima il legislatore nazionale a rievocare il sistema delle proroghe e dei rinnovi automatici delle concessioni

    Inoltre l’eccezionalità dell’emergenza sanitaria in essere non legittima il legislatore nazionale a rievocare il sistema delle proroghe e dei rinnovi automatici delle concessioni, giacché l’art. 12, paragrafo 3, della direttiva 2006/123/CE consente agli Stati membri una deroga per ragioni di sanità o altre d’interesse pubblico al solo fine di «stabilire le regole della procedura di selezione», perciò unicamente in sede di redazione della lex specialis delle procedure aperte, che devono essere in ogni caso espletate (Cons. Stato, Sez. VI, 12 febbraio 2018, n. 873). Correttamente con la sentenza appellata è stato fatto altresì riferimento anche all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che, con varie segnalazioni rese a partire dal 1 luglio 2020, ha evidenziato la necessità di disapplicare le correlate previsioni sia della legge di bilancio 2019 sia del decreto rilancio, poiché “la concessione di proroghe in favore dei precedenti concessionari … rinvia ulteriormente il confronto competitivo per il mercato, così impedendo di cogliere i benefici che deriverebbero dalla periodica concorrenza per l’affidamento attraverso procedure ad evidenza pubblica […]. Le disposizioni relative alla proroga delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative [… ]integrano specifiche violazioni dei principi concorrenziali nella misura in cui impediscono il confronto competitivo che dovrebbe essere garantito in sede di affidamento di servizi incidenti su risorse demaniali di carattere scarso, in un contesto di mercato nel quale le dinamiche concorrenziali sono già particolarmente affievolite a causa della lunga durata delle concessioni attualmente in essere”. L’appello deve pertanto essere respinto.

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